網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)認定

法律主觀：

改編主要包括兩種情況：一是不改變作品原來類型而改編作品，如將長篇著作縮寫為簡本。那么，網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)判定方法有哪些呢？下面八戒 知識產(chǎn)權(quán) 就帶您一起了解相關(guān) 法律知識 。網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)判定方法判斷侵犯改編權(quán)的做法：第一步是抽象法，即先把游戲中的思想抽象出來。第二步是過濾法，即把公有領(lǐng)域的東西過濾出去。如果相同之處屬于公有領(lǐng)域的表達，原告并不享有 著作權(quán) ，即使相似也不構(gòu)成侵權(quán)。第三步是對比法，即把思想和公有領(lǐng)域的內(nèi)容過濾出去后，剩下的部分進行對比，內(nèi)容相似則構(gòu)成侵權(quán)。具體到游戲，法官需要對軟件源代碼、游戲整體及部分元素一一進行對比判斷。經(jīng)過抽象、對比兩步，確定游戲中受 著作權(quán)法 保護的范圍，再對落入保護范圍中的客體進行對比，具體的侵權(quán)判定方法是接觸＋實質(zhì)性相似。（1）接觸的判斷。如果兩部游戲畫面、玩法實質(zhì)性相似，但游戲開發(fā)者事先沒有接觸過在先游戲，也難以認定構(gòu)成侵權(quán)。對于接觸的判斷，一般由法官根據(jù)游戲的創(chuàng)作時間、知名度、創(chuàng)作過程、游戲廠商間是否存在 代理 及合作關(guān)系等方面綜合進行判斷。對知名度高、發(fā)布在先的游戲，一般會做出在后的游戲開發(fā)商接觸過的事實推定。（2）實質(zhì)性相似的判斷。判定兩部作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，必須滿足以下條件：①相似的獨創(chuàng)性表達成分足以構(gòu)成實質(zhì)性相似，即在后的游戲保留了在先作品的基本內(nèi)容、核心情節(jié)等，對兩種不同類別的作品進行侵權(quán)判斷時，應以在后作品是否完整體現(xiàn)了在先作品的內(nèi)容為判斷依據(jù)；②這些實質(zhì)性相似之處在涉案作品中達到一定比例。針對各個元素之間的近似度與整體的近似度，相關(guān)性考量雖然法律上沒有明確的標準和認定規(guī)則，需要在個案中根據(jù)具體情況進行認定，但可適當借鑒 商標法 中的混淆認定方法進行判斷，還可適時引入行業(yè)協(xié)會、專家輔助人等參與到比對過程中。

簡述網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的侵權(quán)情形

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)是指未經(jīng)版權(quán)持有人授權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)上復制、傳播、發(fā)布、展示他人享有版權(quán)的作品或者以其他方式侵害了他人的著作權(quán)等網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的情形主要包括以下幾種：

1. 盜版下載：通過網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)音樂、電影、游戲等有版權(quán)作品，或者通過改名、壓縮等方式隱藏版權(quán)信息，以倒賣或外銷獲利；

2. 盜版?zhèn)鞑ィ簩⑶謾?quán)作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，或者將音樂、電影、游戲等作品光盤、軟盤、U盤等復制成盜版制品進行傳播；

3. 網(wǎng)絡(luò)剽竊：未經(jīng)作者允許，在網(wǎng)絡(luò)上復制、轉(zhuǎn)載、發(fā)布或編輯他人的文章、圖片、視頻、軟件等作品；

4. 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)廣告：未經(jīng)授權(quán)在網(wǎng)上發(fā)布或展示他人享有商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的標識或商標，并用他人的知識產(chǎn)權(quán)獲取不當?shù)慕?jīng)濟利益；

5. 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)交易：通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)產(chǎn)品或者在網(wǎng)絡(luò)上販賣侵權(quán)商品。

針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，我國法律制定了相關(guān)規(guī)定，比如《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》等。依法打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，維護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律地位，保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益是社會各界共同的責任。

《民法典》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任的規(guī)制

《民法典》《著作權(quán)法》《電子商務(wù)法》等法律是調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任的法律規(guī)范，此外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等行政法規(guī)，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等司法解釋也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任有相應的規(guī)范。《民法典》在整個法律體系中具有基礎(chǔ)性、“一般法”地位，對《民法典》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款作出正確的認識、給出科學準確的適用方案具有極其重要的意義。本文在對《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款進行梳理的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任幾個重要規(guī)則展開進一步分析。

《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款確定了以下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任的幾個重要規(guī)則。

一、以侵權(quán)責任構(gòu)成作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任歸責原則

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》，從第20條到第23條為四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了免于賠償責任的情形，又稱“避風港”。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的條件，將不承擔賠償責任。因此，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第20條到第23條的規(guī)定是免責條款，“避風港”是免責事由。它們只是告訴人們網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在什么情況下可以避免侵權(quán)責任，但沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怎樣會構(gòu)成侵權(quán)責任。這種模式與我國傳統(tǒng)侵權(quán)法的原則和制度相沖突，帶來了一系列理論和實踐問題。[1]《民法典》則繼續(xù)堅持我國侵權(quán)法的傳統(tǒng)，以侵權(quán)責任構(gòu)成作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任歸責原則。《民法典》第1165條第1款規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。該規(guī)定所確定的過錯歸責原則是統(tǒng)攝所有侵權(quán)行為類型的一般條款，對所有類型的侵權(quán)行為具有普遍適用性。《民法典》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款第1195條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。該款以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否違反“通知規(guī)則”所要求的“及時采取必要措施的義務(wù)”作為確定其侵權(quán)責任的要件。第1197條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。這些規(guī)定表明，《民法典》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款沿襲或者遵循了大陸法系以及我國《民法通則》第106條第2款、《侵權(quán)責任法》第6條第1款的侵權(quán)法思路，以行為人“實施了行為、該行為造成了損害、行為與損害后果直接存在因果關(guān)系、主觀上有過錯”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責任的歸責原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因過錯侵害他人著作權(quán)造成損害的，即應承擔侵權(quán)責任。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的侵權(quán)行為承擔過錯責任

《民法典》第1165條第1款規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。該條所確定的過錯歸責原則是適用于所有侵權(quán)行為類型的一般條款。“無論行為人侵犯的是何種民事權(quán)益(包括知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)在內(nèi))，以何種方式實施侵權(quán)行為(通過網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為也包括在內(nèi))，原則上都應該基于《民法典》第1165條所確定的過錯責任的歸責原則來承擔責任。除非法律有特別規(guī)定采取過錯推定，或者規(guī)定無過錯責任，否則《民法典》第1165條對所有類型的侵權(quán)行為具有普遍適用性。”[2]

《民法典》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款將《民法典》第1165條所確定的過錯責任歸責原則具體落實到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任確定上。《民法典》第1195條可稱之為“通知規(guī)則”，在被侵權(quán)人無法證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應當知道”時，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不及時采取必要措施，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種不作為就可能導致其對于損害的發(fā)生或擴大存在過錯，因而與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。《民法典》第1197條是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中“知道規(guī)則”的規(guī)定，如果被侵權(quán)人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，無須向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，就可以直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔第1197條規(guī)定的連帶責任。可見，“‘知道規(guī)則’與‘通知規(guī)則’是我國《民法典》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的兩項基本規(guī)則，二者都是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時侵權(quán)責任的歸責事由，是過錯責任原則的具體體現(xiàn)。”[3]《民法典》第1195條、第1197條是并列關(guān)系，是兩個獨立的條款，不存在遞進關(guān)系，更非包含關(guān)系。那種認為發(fā)出通知是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔責任的唯一條件或者說只能以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知而未采取必要措施來判斷是否知道或者應當知道，是沒有法律依據(jù)的。

關(guān)于過錯責任，有兩點應該予以重視:

一是過錯標準。判斷過錯的標準是“應當達到的注意程度”，即如果加害人實施加害行為時沒有達到所應當達到的注意程度，就存在過錯。該標準又是多元的，在一般情況下，對于他人的權(quán)益負有一般義務(wù)的人，應當盡到一個誠信善意之人的注意義務(wù)。對于他人的權(quán)益負有特別義務(wù)的人，應當盡到法律、法規(guī)、操作規(guī)程等所要求的特別注意義務(wù)。該標準對誠信善意之人還有職業(yè)上、經(jīng)驗上、年齡上的要求。[4]因此，不同的情景下，注意義務(wù)是不同的。加害人所應當達到的注意程度要根據(jù)具體情況而定，并沒有一個完全一樣的標準。

二是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的普遍審查義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔對于網(wǎng)絡(luò)上可能發(fā)生的侵權(quán)行為的預先審查義務(wù)或普遍審查義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。”的規(guī)定就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔普遍審查義務(wù)的具體體現(xiàn)。《民法典》延續(xù)了該規(guī)定的精神，沒有賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者普遍的注意義務(wù)。“在審判實踐中，應當謹慎認定此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者‘應當知道’網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為。如果判斷標準過寬，可能會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上承擔了普遍審查義務(wù)。”[5]

實踐中有必要區(qū)分普遍審查義務(wù)與具體的注意義務(wù)。在“廣電偉業(yè)訴酷溜網(wǎng)提供視頻分享服務(wù)”案中，雖然酷溜網(wǎng)存儲的視頻文件數(shù)量巨大，酷溜公司客觀上確實難以對每個視頻文件之權(quán)屬狀況進行詳細審核，但法院基于酷溜網(wǎng)將電影、電視劇和原創(chuàng)等設(shè)置為并列頻道一節(jié)，認為酷溜公司明知酷溜網(wǎng)存儲的視頻文件中包括大量的非原創(chuàng)的電影、電視劇視頻文件，酷溜公司在此種主觀狀態(tài)之下應對此部分非原創(chuàng)的電影、電視劇視頻文件承擔相應的審查義務(wù)。[6]在本案中，法院是基于酷溜網(wǎng)將電影、電視劇和原創(chuàng)等設(shè)置為并列頻道帶來的較高侵權(quán)風險，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對非原創(chuàng)的電影、電視劇視頻文件負有相應的注意義務(wù)，是妥當?shù)模⒎鞘琴x予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者普遍的注意義務(wù)。

2024年歐盟通過《版權(quán)指令》第17條把在線內(nèi)容分享服務(wù)商履行“版權(quán)過濾”義務(wù)作為免責情形。美國版權(quán)局于2024年推出的《“避風港”第512條條款研究報告》指出:隨著數(shù)據(jù)及過濾技術(shù)的發(fā)展和完善，我們認為指紋過濾技術(shù)會成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的一種可行性解決方案，無論其規(guī)模如何。“這在某種程度上表明美國在時機成熟時，有可能采納歐盟第17條的類似規(guī)定。”[7]這些組織和國家的做法及建議值得關(guān)注，但是否要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負擔“版權(quán)過濾”義務(wù)，涉及各方面重大利益，也是重大的經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略選擇，需要我國立法者作出決策。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔幫助侵權(quán)責任

當網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從事侵權(quán)行為時，后者是否需要承擔責任?承擔何種責任?對此《民法典》作了明確規(guī)定。《民法典》第1195條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。第1197條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。前者適用于“通知規(guī)則”適用的場合，后者則適用于“知道規(guī)則”的場景。這兩個條文所處理的都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助侵權(quán)的責任承擔問題。而幫助侵權(quán)，是民法中共同侵權(quán)的一種形態(tài)。幫助侵權(quán)者承擔侵權(quán)責任的前提有三:首先是對于他人實施侵權(quán)行為提供了幫助;其次是他人從事了侵權(quán)行為;最后是幫助人主觀上知道或者應當知道他人從事的行為是侵權(quán)行為，卻仍然提供了幫助。

對于以幫助侵權(quán)來確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任這一規(guī)則的把握，有兩點值得注意:

一是該規(guī)則以共同侵權(quán)制度為框架，以共同侵權(quán)中的幫助侵權(quán)為具體的規(guī)制形態(tài)。主要借鑒自美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中的“避風港”建立在“直接侵權(quán)與間接侵權(quán)”分類的基礎(chǔ)上，而且基于美國侵權(quán)法的“直接侵權(quán)與間接侵權(quán)”與我國侵權(quán)法中的幫助侵權(quán)客觀上是存在一定差異的，并不完全接榫。故在具體案件的法律適用中應以共同侵權(quán)、幫助侵權(quán)為邏輯路徑，拋棄“直接侵權(quán)與間接侵權(quán)”的分析框架。

二是通知與必要措施及侵權(quán)責任的關(guān)系。有觀點從《民法典》第1195條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”的規(guī)定出發(fā)，認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后有義務(wù)立即采取刪除等必要措施，不采取必要措施的，即承擔侵權(quán)責任。這種觀點值得商榷。過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的存在是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)的前提。只有在網(wǎng)絡(luò)用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才對損害的擴大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。另外，通知的功能之一在于告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其網(wǎng)絡(luò)中有侵權(quán)的存在，是用于認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯的重要因素，但通知有可能是惡意的，也可能是錯誤的，基于惡意的或錯誤的通知自然不能導致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的產(chǎn)生。

四、“通知規(guī)則”適用于各種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形態(tài)和各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也即“通知規(guī)則”對所適用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形態(tài)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不做限制

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》僅規(guī)定了自動接入和自動傳輸、自動緩存、信息存儲空間、搜索鏈接等四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其規(guī)定的“通知規(guī)則”僅適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)提供者，即自動接入、自動傳輸和自動緩存服務(wù)提供者不受“通知規(guī)則”約束;而《民法典》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款規(guī)制所有的網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，第1195條規(guī)定的“通知規(guī)則”也并不限于信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)，而是針對廣泛的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和服務(wù)類型，即“通知規(guī)則”既適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)提供者，也適用于自動接入、自動傳輸和自動緩存以及其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

隨著技術(shù)和商務(wù)模式的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形態(tài)已經(jīng)不再是簡單的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設(shè)鏈等，比如字節(jié)公司在提供信息存儲空間服務(wù)的同時提供了信息流推薦服務(wù)，已經(jīng)不是單純的信息存儲空間服務(wù)提供者;出現(xiàn)了類似微信小程序、云存儲服務(wù)等新技術(shù)類型，還包括了提供網(wǎng)絡(luò)交易場所，協(xié)助進行網(wǎng)絡(luò)交易等更加復雜的形態(tài);網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)二者之間的界限也變得日益模糊，因而很難再簡單適用類似《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》設(shè)定的與單純的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設(shè)鏈等服務(wù)相適應的規(guī)則。這就要求必須針對案件中的具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形態(tài)確定行為性質(zhì)、過錯、必要措施等，難以整齊劃一地適用某個統(tǒng)一的標準。

五、基于構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施的規(guī)則

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定，信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)提供者接到通知后，應分別采取刪除、斷開鏈接的措施;而《民法典》第1195條雖然僅列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接這三種必要措施，但不限于此，還包括對制止侵權(quán)行為是必要的其他措施。因此，《民法典》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應采取的必要措施不做限定，而是采取開放性的態(tài)度。

對具體案件中什么措施才是必要措施，法律不給出明確規(guī)則，沒有采取“一刀切”的方法，而是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)其掌握的證據(jù)以及提供的服務(wù)類型自主判斷，自主決策，只是要求采取的必要措施“所取得的效果應當是在技術(shù)能夠做到的范圍內(nèi)避免相關(guān)信息進一步傳播”。在“愛奇藝訴字節(jié)跳動”案中，法院認為，字節(jié)公司雖然確實開展了刪除、屏蔽等工作，滿足了應當依法采取相應措施的形式要求，但從實際處理效果看，其在當時采取的措施，并不符合有效制止預防明顯侵權(quán)的實質(zhì)效果，應當認定其在本案中所采取的相關(guān)措施尚未達到“必要”的程度。[8]法院顯然是認為，字節(jié)公司采取的措施沒有預防和制止住他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，沒有達到“必要”的要求。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《電子商務(wù)法》及《民法典》等法律規(guī)定，結(jié)合司法和行業(yè)實踐，可以將必要措施分為以下兩大類:

第一類是收到合格通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應當采取的能夠及時阻止侵權(quán)行為的措施，包括刪除、屏蔽、斷開鏈接等。接到權(quán)利人的通知書后，提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應當對侵權(quán)信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等足以阻斷侵權(quán)行為的措施;電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對相關(guān)商品或者服務(wù)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。

第二類是收到合格通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于其服務(wù)類型的特殊性質(zhì)，不需要也不能夠采取刪除等措施，而是可以采取其他措施來避免侵權(quán)的進一步擴大。“必要措施”應遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)條件、能力等來加以綜合確定。“云存儲服務(wù)”案中，被告提供的云服務(wù)器租賃服務(wù)對云服務(wù)器中運行的軟件系統(tǒng)和存儲的具體信息內(nèi)容無法直接進行控制，在技術(shù)上不能針對具體信息內(nèi)容采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的措施，能做的只能是“關(guān)停服務(wù)器”或“強行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”。而“關(guān)停服務(wù)器”或“強行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”措施不符合審慎、合理之原則。故法院認為，被告可以基于通知內(nèi)容所能提供的信息及根據(jù)該信息所能作出的一般性合理判斷，采取與其技術(shù)管理能力和職能相適應的措施......。轉(zhuǎn)通知體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“警示”侵權(quán)人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，可以成為“必要措施”從而使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者達到免責條件。[9]對于自動接入、自動傳輸、自動緩存以及其他類似網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，如果采取的措施會使其違反普遍服務(wù)義務(wù)，也可以將轉(zhuǎn)通知作為必要措施。

注釋:

[1] 陳錦川:《著作權(quán)審判原理解讀與實務(wù)指導》，法律出版社2014年1月版，第253-274頁;薛軍:《民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款研究:以法解釋論框架的重構(gòu)為中心》，《比較法研究》2024年第4期。

[2] 薛軍:《民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款研究:以法解釋論框架的重構(gòu)為中心》，《比較法研究》2024年第4期。

[3] 程嘯:《論我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的通知規(guī)則》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2024年第6期。

[4] 張新寶:《中國侵權(quán)行為法》(第2版)，中國社會科學出版社1998年版，第140頁。

[5] 黃薇主編:《中華人民共和國民法典釋義(下)》，法律出版社，2024年7月版，第2321頁。

[6] 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第14025號民事判決書。

[7] 宋海燕:《“避風港”原則何去何從——論歐盟及美國對在線內(nèi)容分享服務(wù)商侵權(quán)責任的立法改革及趨勢》，《中國版權(quán)》，2024年第6期。

[8] 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初49421號民事判決書。

[9] 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1194號民事判決書。