承包人如何行使建筑工程的優先受償權

承包人在該建設工程價款確定且已屆清償期的才能對建筑工程行使優先受償權。承包人可以發出催告，在合理期限內未支付價款的可以與發包人協議將該工程折價，或者請求人民法院將該工程依法拍賣，就該工程折價或者拍賣的價款受償。

【法律依據】

《民法典》第八百零七條

發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

建筑承包人工程價款優先受償權如何行使?

權利行使的時間問題 筆者認為，司法解釋從建設工程承發包實務出發將工程拖欠款優先償還權行使時間的確定分為兩種情況，一種是建設工程能順利完工正常情況下工程價款優先受償，其起算時間為“建設工程竣工之日”，限于竣工后6個月內；另一種是工程無法完工情況下的工程價款優先受償，其起算時間為“建設工程合同約定的竣工之日”限于約定竣工之日后的6個月內。

對于第一種情況下的“竣工”需要區分民事法律上的“竣工交付使用”行為與行政程序上的“竣工驗收合格”行為。民事法律上的“竣工交付使用”是指承發包雙方當事人對承發包合同履行情況的相互認可，對發包方而言是工程完工方面量與質的驗收和接受，對承包方而言是工程款的確定與收取。工程“竣工交付使用”的法律特征是建設工程標的物占有權的轉移。行政程序上的“竣工驗收合格”則是在“竣工交付使用”基礎上完成法定的行政許可手續，目前主要涉及建筑、規劃、消防、衛生防疫、環保、住宅等一系列部門的竣工驗收。從這個角度講，竣工交付使用不等于竣工驗收合格，兩者的差異在于竣工驗收標準有的可能相同，有的有所不同，從行政許可改革的趨勢看，兩者分別進行的可能性越來越大。因此，工程款優先受償行使權6個月期限的起算時間應以承發包雙方當事人之間的“竣工交付工程”之日為準，而不是完成全部行政程序上的“竣工驗收合格”之后。

工程處于無法完工的情形時，工程價款優先受償權的行使時間就轉化為建設工程合同約定的竣工之日。其時，建筑承包人就可以開始與發包人協商處理工程價款的確定與支付問題；雙方不能達成協議時，建筑承包人就可以也只能通過直接行使工程拍賣權以實現其工程價款優先受償，而這一權利行使的期限應為合同約定的工程竣工之日起6個月內。

筆者認為，為了有利于工程價款優先受償權的行使，建筑承包人需要采取的法律措施是：第一，建筑承發包合同中應明確約定工程竣工日期，工程款按進度支付的時限，以便于出現工程不能完工情形時及時行使工程拍賣權；第二，建筑承發包合同中應明確約定工程竣工交付時，工程價款結算方法及結算時限，以避免因尋找審價師而拖延工程結算時間。

行使拍賣權的三個關鍵問題 司法解釋將工程拍賣權行使的時間確定在工程竣工后，那么一個自然發生的變化是行使優先受償權的標的物由建設工程轉變為房地產。由于建設工程交付后建筑承包人失去了對其占有權，房地產法律特性與建設工程不同之處是具有隨時轉讓的可能性，如何確保優先受償權行使具有實在的標的物就成為建筑承包人必須解決的一個操作問題。

解決這一操作問題的關鍵之一是在工程竣驗收時承包人必須與發包人完成工程價款及其拖欠款的結算，不完成結算也就意味著未來6個月內無法行使工程價款的優先受償權。關鍵之二是承包人必須要求以該建設工程中尚未出售、并且沒有債務負擔的建筑物部分為拖欠的工程價款設定一個抵押物，以便于工程價款優先權行使有物的保障。關鍵之三是向房地產登記機構辦理工程拖欠款額確定登記與抵押權登記，以阻斷可能發生的由該建設工程轉化為房地產后的惡意轉讓。否則，6個月期限內發包人不履行支付工程拖欠款義務時，建筑企業向什么客體對象行使優先受償權呢？

這一做法對改變目前工程款尚未結算就交付使用、工程交付使用卻未確定工程拖欠款支付時限等不規范的工程竣工交付方式是有積極意義的。

行使權利的標的問題 首先應是一項工程，而不應是工程的一部分；工程一旦交付后，再行使拍賣權，其標的物必然將發生變化，不再是工程而是部分房地產了。因為工程中的一部分或者大部分將按銷售合同轉為他人的房地產，可作為工程拍賣對象的標的物僅僅是一部分，甚至是很少的一部分。消費者已支付的購房款優先于工程拍賣權的權利并非一定需以實物交付方式來排斥工程拍賣權。在工程交付時、甚至工程交付前，也同樣可以實現這一消費者的優先權。

承包人如何正確行使建設工程價款優先受償權

三種觀點

1. “承包人享有優先受償權的工程價款的范圍應僅限于工程款中所包含的工作人員報酬。”

2. “該價款是指發包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費，包括承包人施工所付出的勞動報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發生的損害賠償，亦即：報酬請求權、墊付款項請求權及損害賠償請求權。”

3. “享有優先受償權的工程款應當包括承包人為建設工程支付的勞務報酬、材料款等實際支出的費用，但對于承包人依合同向發包人主張的損害賠償(賠償金、違約金等)則不應包括在內。”

其實，對于建設工程優先受償的討論實質就是看該項費用是否屬于工程價款，依據《合同法》第286條的文義內容及立法本意來看，“建設工程價款”是指構成建設工程款的所有費用，另外，在《批復》中也可看出工程款還包括了工作人員報酬和材料款等之外的費用。那么，在整個建設工程價款的“所有費用”中，是否也包含了履約保證金和質量保證金呢?

一、履約保證金

所謂履約保證金，是指工程發包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定，并彌補發包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數目的金錢。發包人不得將履約保證金挪作他用，并在工程竣工驗收后退還給承包人。目前實踐中的主流觀點都認為履約保證金是一種債的擔保方式，不屬于工程款范疇，不應適用《合同法》第二百八十六條規定的建設工程優先權。

主流觀點裁判意見：

01“《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條規定：建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。顯然本案履約保證金不屬于建設工程價款優先受償權的范圍，故本院對原告合理部分訴訟請求予以支持，對其不合理部分不予支持。”　　——五洋建設集團股份有限公司訴浙江中輕房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案【(2015)紹柯民初字第1325號】

02“《中華人民共和國合同法》第二百八十六條對于建設工程欠款優先受償的債權范圍明確規定為‘建設工程的價款’。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條對建設工程價款優先受償的債權范圍作出了界定，即‘建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員的報酬、材料款等實際支出費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。’本案天宏建筑公司支付的20萬元押金屬于合同履約保證金，是承包人為擔保合同的履行而向發包人支付的一種保證金，屬于一般的債權債務關系，故該20萬元不屬于建設工程價款優先受償的范圍”　　——商丘市華商農村商業銀行股份有限公司與商丘市天宏建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案【(2013)商民再終字第17號】

二、質量保證金

質量保證金是指建設單位與施工單位在建設工程承包合同中約定或者施工單位在工程保修書中承諾，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留的用以維修建筑工程在保修期間和保修范圍內出現的質量缺陷的資金。

主流觀點裁判意見：

01“現該工程于2015年6月26日經過竣工結算，故5%的質保金的支付期限尚未到達，其可待到期后另行主張。原告在涉案工程完工后六個月內已經向被告就涉案工程主張過優先受償權，故對原告要求工程款優先受償的訴訟請求，本院亦予以支持。”　　——寧波市超強裝飾有限公司與余姚市龍鼎商業廣場有限公司建設工程施工合同糾紛一案【(2016)浙0281民初591號】

02“本案中的質保金屬于工程價款一部分，故中邦公司享有質保金的優先受償權也應當在工程竣工之日起六個月內行駛。”　　——深圳市中邦(集團)建設總承包有限公司與東莞晨真光伏優先公司建設工程施工合同糾紛一案【(2015)東中法民二終字第183號】

由此可見，在司法實踐中，主流觀點還是認為質量保證金本質上即工程價款，應當屬于建設工程優先受償的范圍。當然，質保金是否屬于工程價款優先受償范圍的問題本來是存在一定爭議的，據筆者檢索，持相反裁判觀點的規定也有，比如四川省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(川高法民一(2015)3號)第38條就規定：“建設工程經驗收合格，工程的直接成本、間接成本、利潤和稅金屬于優先受償范圍，承包人、實際施工人支付的履約保證金、工程質量保證金、發包人應當支付的違約金等不屬于優先受償范圍。”

筆者個人還是傾向于主流觀點，認為從概念上來看，質保金本就是從應付工程款中預留的，來源于工程價款，應是工程款的一部分，只是被發包人扣留了，目的是用于對承包人履行質量保修義務形成約束，其對應的價值其實就是建設工程的一部分，應該屬于《合同法》第286條規定的工程款和《批復》中所稱的“實際支出費用”的范疇。